[53]参见范为：《大数据时代个人信息保护的路径重构》，载《环球法律评论》2016年第5期。

(26)  《马克思恩格斯全集》（第 22 卷），人民出版社 2016 版，第 274 页。司法是维护社会公平正义的最后一道屏障，检察机关既是国家的法律监督机关，亦是保障法律统一正确实施的司法机关，应以维护司法公正引领社会公平正义。

二是 1954 年宪法草案初稿第 74 条和 1954 年宪法第 81 条第 1 款受到苏联 1936 年宪法的影响。(43)  参见《人民检察院民事诉讼监督规则》第 7 章、《人民检察院行政诉讼监督规则》第 7 章。(76)  前注(64)，张军文。因此，建国初期由于受苏联检察制度的深刻影响，参照苏联的做法，我国 1954 年宪法未有法律监督机关的规定。(58)  参见《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，载《人民日报》2020 年 11 月 4 日，第 1 版。

(36)  参见黄明涛：《法律监督机关——宪法上人民检察院性质条款的规范意义》，载《清华法学》2020 年第 4 期，第 20 页。《宪法》第 137 条规定，最高人民检察院是最高检察机关。这个概念启发我们将视角放大乃至移转至外部。

[21]因此，果断地搁置企业数据产权争议，设立企业数据的利用与分享准则，似乎就成为了一种理性的可能选择。尽管单独来看，公共数据授权运营制度的正当性和合法性能够证成，但也需要避免政府角色混同和职能交错可能给公共利益带来的损害，防止公共数据商业化运营弱化公共数据开放。[51]Kerber, A New(Intellectual)Property Right for Non-Personal Data? An Economic Analysis(2016)GRUR int.989, 997.转引自[德]塞巴斯蒂安·洛塞等编：《数据交易：法律·政策·工具》，曹博译，上海人民出版社2021年版，第64页。[42]参见[德]塞巴斯蒂安·洛塞等编：《数据交易：法律·政策·工具》，曹博译，上海人民出版社2021年版，第87页。

然而，随着数字经济的发展，法律规范很快显现出不相适应的状态。在讨论数据处理问题时，也需要考虑到存在大量非个人属性的机器生成数据，特别是原始数据，例如通过传感器生成的数据。

2.公共数据的开发利用 总体来看，公共数据开发利用与公共数据开放，应当属于并行不悖的制度体系。公共数据开放的本质是公共服务，其目的在于促进社会对数据的平等、公平、普惠的获取和利用。对于公开的网络平台数据则采取竞争法保护。[32]不过，从平台经济和数字经济的强劲发展来看，在直观上很难得出激励不足的估计。

[89]这涉及数字经济领域特定市场参与者，特别是初创企业、供应商等，公平获取使用数据的问题，是不可忽视的促进公平竞争和创新的另一个重要价值维度。[31]参见龙卫球：《再论企业数据保护的财产权化路径》，载《东方法学》2018年第3期。[71]参见赵磊：《数据产权类型化的法律意义》，载《中国政法大学学报》2021年第3期。[81] 与作为具体人格权的隐私权受到侵害相比，侵害个人信息可能造成的是一种综合侵害，前者主要是精神损害，是无法与后者等量齐观的。

数据处理的双重公法构造或许可以帮助我们在法政策上超越数据界权，保障和推动数字经济、数字政府持续发展。研究者在2015年的研究显示，公共数据开放实践存在六个方面的问题，包括数据量少、价值低、可机读比例低。

其中有代表性的主张是以对数据形成的贡献来源和程度，将数据主体二分为数据原发者和数据处理者，为两者分别配置数据所有权和数据用益权。平台企业以制定和执行在线规则的方式，承担发展数字经济和一定意义上的公共管理职能，保护其通过大量投入而构建出的虚拟空间利益。

条例关于浦东新区数据改革的特别规定，鼓励和引导市场主体依法通过数据交易所进行交易，要求数据交易所依法组织和监管数据交易，制定数据交易规则和其他有关业务规则，探索建立分类分层的新型数据综合交易机制，组织对数据交易进行合规性审查、登记清算、信息披露，确保数据交易公平有序、安全可控、全程可追溯。数据处理规制 一、引言：超越数据界权的问题意识 如今，数据作为数字经济要素的关键地位和重要价值已毫无疑义，数据财产权也日益成为立法和学术讨论的关注焦点。显然，很多网络数据是众多网民通过平台共同参与形成的，因此不能配置简单的财产权构造，而应当进行有极强外部协同性的复杂财产权设计。为了促进数据要素流动，实现数据的公平获取使用和利益分享，在进行数据界权之外，存在一种超越数据界权的制度选择，即在现有的合同法、侵权责任法和反不正当竞争法的制度基础上，形成关于数据处理的公法秩序。[70]企业在经营活动中获取数据，根据其贡献度分配产权。[22]参见姚佳：《企业数据的利用准则》，载《清华法学》2019年第3期。

[58]参见汪庆华：《数据可携带权的权利结构、法律效果与中国化》，载《中国法律评论》2021年第3期。[37]参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，载《中国社会科学》2016年第9期。

[27]美国和欧盟有着类似的问题意识，即需要考量创设一项数据财产权对数据自由和公平获取的影响，乃至对经济、科学和整个社会发展的影响。此外，还有内部化成本降低及其收益提升的考量，基于先占理论、劳动报酬理论和功利主义理论的论证等。

我们看到，企业一直通过物理、技术、商业模式甚至社会规范等手段对数据及其流动实施有效管控。数据交易所的创制，是试图通过独立的、中立的、可信任的第三方机构、平台或者交换机制以及相应的法律制度安排，确保数据交易安全，促进数据交易和流通。

[15]竞争法对企业数据的保护不足，因其将降格为受法律保护的纯粹经济利益，无法充分地鼓励数据企业更多地收集、存储、转让和使用数据，不利于数据的流动和分享。数据之上的重叠利益和多元价值须在商业实践中相互协调。（一）数据界权的内部视角：权益构造 从数据财产权益本体展开的讨论，提出的似乎是一种毋庸置疑的权利。[23]这种分析将视域放大，从规范的内部构造扩展到规范和事实的整体结构，对数字经济的运作机制有解释力。

[21]参见丁晓东：《论企业数据权益的法律保护》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第2期。[79]关于网络安全，特别是关键信息基础设施保护的规制问题，参见陈越峰：《关键信息基础设施保护的合作治理》，载《法学研究》2018年第6期。

虽然不能认为缺失财产权利的企业数据市场就处于‘无法无天的‘自然状态，[46]但我们显然应该还清楚地记得互联网的非法兴起和平台企业的野蛮生长。[53]参见范为：《大数据时代个人信息保护的路径重构》，载《环球法律评论》2016年第5期。

后者在第12条第2款规定：本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益。二、数据界权的内外视角 在美国，关于个人信息财产权范式的五个关键要素，包括限制转让个人信息的权利、强制披露交易条款的默认规则、市场参与者的退出权、建立损害赔偿以阻止市场滥用、机构监管个人信息市场并处罚侵犯隐私的行为等，[5]这些都与数据要素确权没有关系。

[40]如果从平台的整体架构观察，可以看到生产要素（物理的、虚拟的以及数据集合等）调配权与无所不包的合同化。过度爬取、用于与被爬取方竞争的目的，则需要进行个案权衡。第一重构造是数据处理的规制体系，具体包括数据处理风险规制和数据处理行为规制。贸然推动数据要素确权立法，可能不利于数据的公平获取使用。

[35]然而，我们也可以看到，采用数据界权的思路，看起来必然使规则走向碎片化，即引入个人数据、企业数据、公共数据的分类，在数据的类型化和场景考量中妥当配置财产权益。论证的起点在个人信息，那自然应当对个人信息中蕴含的商业价值给予财产权保护。

因此，平台价值分享公平性确实是一个终极追问。[6]但是，在数据要素确权方面，似乎并没有出现颠覆性的议题与主张。

在没有任何公法规范调整的情况下，遵循法无禁止即自由的原则，数据获取的合法性是默认事实。不得通过达成垄断协议、滥用在数据要素市场的支配地位、违法实施经营者集中等方式，排除、限制竞争等。